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重新定位矿业权及矿业权合同的法律本质

——“对赌”视角下探矿权本质的探究(上)

2020-9-27 8:24:48 来源:中国矿业报 作者:李显冬 樊少江

地质勘查作为服务于经济建设和社会发展的全过程的基础性、先行性工作,在全面建成小康社会的历史新阶段,担负着极其重要的任务。无疑这已是对地质勘查工作在整个国民经济和社会发展中的地位、作用和任务的通识。但矿产资源稀缺,加之开发难度大、风险高、周期长、资金需求大,传统的国家单一投融资模式,显然已无法满足整个矿业发展之需求,仅仅依靠政府的单一投入开发矿业既无现实经济实力,也无成功的普遍经验。要想真正解决矿业持续发展的问题,必须重新定位矿业权及矿业权合同的法律本质,构建我国符合市场经济规律的矿产资源投融资模式。

资料图

一、矿产资源的战略地位使得资源市场配置势在必行

(一)随着经济的发展中国对矿产资源的需求越来越大

1.我国已成为世界最主要的矿产资源消耗国

根据相关统计研究资料,全球主要矿产中,中国有32种矿产全球消费第一,煤、铁、锰、铬、铝、铜等19种矿产消耗量超过全球消耗总量的39%,铝土矿、铜矿石消耗量超过全球50%,铁矿石接近50%。

2.矿产资源至今依然是支持人类经济发展的基础要素

矿业产业的特殊地位,也使社会经济各个产业对其依赖性都很强。从《中国的矿产资源政策》白皮书发布的数据来看,我国92%以上的初级能源、80%的工业原料和70%以上的农业生产资料都源于矿产资源。

3.我国目前的各类矿产资源非常有限

研究表明,我国在某些种类的“自产矿”还达不到国内需求的一半,且中国矿产勘查长期以国企承担矿产资源勘探、开采任务为主,对政府依赖度高,且融资渠道狭窄,风险集中于单个企业。同时,政策的支持并不能解决绝大多数矿山企业的资金需求,对大多数矿山企业而言,若找矿顺利,则其业务持续发展;若找矿不利,则其往往因资金链断裂而陷入经营困境。

(二)现代化发展中的我国只能采取矿产资源内外双循环发展策略

1.处于现代化、工业化发展阶段的中国,依然是全球矿产品的主要消费市场

在比较长的时间内,一旦出现国际制裁和运输封锁,中国的经济安全会受到严重威胁。当然,中国也拥有规模庞大的矿业企业。这些企业在矿产资源地下开采,小规模、薄矿体、中低品质矿产资源开发等方面积累了丰富经验,具有一定的国际竞争优势。庞大的国内找矿队伍,无疑是提升国内矿产资源保障能力所依赖的中坚力量。只是由于缺乏投资和政策支持,目前全国五六十万人数的地质大军中很多主业已闲置。这无疑也会影响地勘队伍的维系与发展进步。

2.一个以国内循环为主、国际国内相互促进的双循环发展新格局正在形成

面对资源危机和经济安全,我国必须从国家层面研究制定政策,系统处理危机。早做准备,提高对国内矿产资源勘查和开发的重视度,优化政策,加强支持,引导和激发投资,采取一系列行之有效的办法,切实提升国内矿产资源保障能力和战略储备,确保国内主要矿产资源供给维持在国家经济安全红线以上。

二、国家探矿权出让合同本身即一种狭义的“对赌协议”

(一)探矿权出让合同何以谓之“对赌”法律协议

1.让市场在资源配置中起决定性作用已为我们的既定国策

中共十八届三中全会发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“使市场在资源配置中起决定性作用”和“健全自然资源资产产权制度”。目前处于融资困境之中的中国矿业,要想为矿业融资找到出路,必须活跃矿业融资模式,以间接推动我国能源结构调整。故而矿业融资法律问题研究于经济管理之中已为非常实际的经济和法律问题。因此,矿业权法律制度与产业融资问题的本质联系,就具有了迫切的时代需求和深厚的政策导向,理论意义重大。

这里所称的探矿权出让合同,首先仅限于狭义的国家探矿权出让合同,即专指国家作为矿产资源所有人,通过市场配置方式出让矿业权,以明确双方权利义务为内容的意思表示一致的协议。在目前《矿产资源法》修改的背景之下,只有在矿业权人合法取得探矿权之后,于市场模式之下,对矿业权予以流转的法律行为,才被定义于“广义的矿业权流转”之中的矿业权出让合同。

2.矿业权特别是探矿权出让合同的经济属性即寻找探矿的投资

第一,探矿具有资金密集且高投资亦高风险的经济特点。

从最初的找矿、勘探到后期开采、冶炼等,直到矿产资源能够进入市场成为商品,需要经历相当长的经济周期,需要大量资金投入以保证企业所需的设备、人力。《中国矿产资源报告2019》显示,2018年全国地质勘查投资810.3亿元,可以看出矿产资源的勘探开发资金需求很大。显然,矿产资源的勘探开发成败之决定因素为资金保障。矿山企业要在激烈的竞争环境中通过市场竞拍取得探矿权,然后通过市场解决融资问题才能保障自身的发展。矿产资源开发周期长、难度大、耗资多使得其表现出高风险且高收益的经济特性。

第二,探矿权出让合同的实现摆脱不了“级差收益”的传统经济属性。

矿产资源埋藏于地壳深处,需要复杂的勘探手段才能获知资源储量、质量、种类等信息,探矿的成功率同时还要受自然环境、探采技术等因素的限制。实践经验表明:矿产资源勘探的成功率不足1%。而且发现经济矿床的成功率仅为1%~2%,探明一个经济可采矿床的平均成本却超过上亿元人民币。

矿产资源的开发受制于自然条件的因素是矿业面临的基本客观前提,且矿产资源自然丰度、开采难度的不同,导致的矿产资源产出的差异,由此产生的矿山级差地租使得探矿权出让合同也自然具有了级差收益的经济属性。

3.最高法院《九民纪要》已对“对赌协议”予以肯认

2020年,最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)中对长期以来争议颇多的“对赌协议”给出了明确定义:“对赌协议”,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

这是继被称之为“对赌第一案之海富案”后,最高人民法院再次就对赌协议的合法性予以确认。在海富案中,最高人民法院通过以对赌协议是否损害公司及债权人利益为标准判断其合法有效性。若不存在该情形且不违反法律法规之规定,对赌协议有效;反之则无效。

在《九民纪要》中,最高人民法院进一步肯定了对赌协议之效力,即只要不存在合同法规定的无效情形,则对赌协议有效。这表明国家进一步放宽了对赌协议的限制,无疑为对赌协议在我国经济生活中更好地发展奠定了法律基础。

4.“矿业对赌协议”即所谓“矿产资源探勘及其开采估值调整协议”

第一,对赌协议本来只是一种财务工具,后逐渐成为行业习惯法。

在资本交易中广泛存在的“对赌”既是对企业创业团队努力工作的压力和动力,也是投资者控制投资成本、保护自己的手段。“对赌”产生的根源在于投资方与融资方的信息不对称导致的估值不准确。目前评估机构大多采用收益法进行企业价值评估,收益法以企业未来预期收益为重点,被并购方出于获利目的,试图获取更高估值。因此,在对赌协议中签订高额业绩承诺,从而提高未来预期收益。此种情况下过于依赖未来收获会造成估值不准确,更重要的是未来标的之不确定,对赌协议自然也会风险倍加。除了高估值风险外,由于市场的波动以及企业内部的稳定,还会产生业绩目标设定不准风险、管理层行为风险以及商誉减值风险等等。

第二,狭义的国家矿业权出让合同即国家与矿业投资人的金融对赌。

《矿产资源法》(征求意见稿)第23条规定,企业通过招投标方式取得矿产资源的勘探开发权利,并与政府签订探矿权、采矿权合同。这一过程所签订的探矿权出让合同,是政府通过社会投融资方式解决矿产资源开发过程中资金问题的重要途径之一。市场化改革后,在矿产资源领域形成了让市场起决定性作用的市场融资体制。国家通过市场配置的私法形式来实现矿产资源开发管理的公法规制。应当认为,狭义的矿业权出让合同是国家作为矿产资源所有人,就矿产资源探勘不确定的经济后果的“对赌”,旨在通过对赌此种财务工具,对勘探企业创业团队努力工作予以压力和动力。于此,如果找到矿,对赌成功,法律将保障探矿权人可以依法取得采矿权,以弥补自己的风险投资;当然也是投资者控制投资成本、保护自己的手段。一旦探矿成功,即可为自己高风险的高投入获得高回报的平均利润率。反过来,如果探矿活动效果不理想,则允许探矿权人转让探矿权,以避免更大的损失。

所以,探矿权出让合同不可避免的级差收益,本就意味着国家与探矿权人是在进行一场金融对赌。当然,矿业投资的高投入且高风险的特点,必然使绝大多数的矿业权人难以保障自己投资的成功率;故而,此种制度设计自然要求必须有“广义的矿业权出让合同”之“对赌”,来作为平均整个矿业平均利润率的制度基础。

(二)矿产资源勘探实践中私募公司广义的矿业金融对赌

1.通过“私募”来予以实现的广义的矿业投资直接“对赌”

探矿权人的私募股权投资是指探矿权人通过股权私募基金,吸引合格的投资者对矿业企业进行投资。私募,即私募投资基金,是指以非公开发行方式向合格投资者募集的,投资于股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的(如矿业探勘项目)的投资基金,简称私募基金。

在交易实施过程中双方订立“对赌协议”,投资者基于未来的风险设置退出机制,与探矿企业的经营者约定,如果企业发展不好,投资人可出售持股牟利。由于私募股权投资所特有的长期性、信息来源的非对称性、投资的高风险性、预期的高收益性等特点,它对促进储蓄向矿业投资的转化,促进矿业经济增长和技术创新,提高矿业劳动就业,促进矿业产业重组和技术升级都有重要作用。因此,在世界各国相当普及,并在近年来呈现快速发展态势。

私募在我国虽起步晚,却获得了快速发展,且股权私募的运作方式亦愈益规范化。通过投资关系嵌入目标勘探企业,形成一系列对赌协议,将企业的经营目的予以确定,并将矿业投资目标及退出方式予以明晰,从而保障双方朝着找矿的共同方向努力。

2.矿业企业此类直接“对赌”融资可分散矿业投资风险

在矿产资源勘探、开发中,就勘探项目所进行的对赌即直接融资,此时矿业企业不经银行中介而直接以银行债券、股票等方式向社会筹集资金。而当投资者与矿山企业签订广义的探矿权出让合同时,矿山企业就实现了融资。通过签订合同不但可寻找到投资的企业,而且由此可雇佣技术人员并购买技术设备从而实现矿产资源的勘探以至于开采。

这种协议的直接投资勘探项目的投资方,在与融资的勘探目标项目的矿业权人达成融资协议时,双方即为不确定的勘探结果达成了协议:如果约定的条件出现(譬如找到矿),投资方可获得预期利益;如果与认定的条件不出现(譬如找不到矿),融资方则承担某种责任。勘探项目的直接投资方式已被证明,既方便灵活,能够分散矿业企业的风险,还真正解决了矿业融资难的问题。可以说“新中国对赌第一案”就是矿业对赌运作普及的典型案例。□

(李显冬系中国地质大学(北京)特聘教授、中国政法大学国土资源法律研究中心主任、澳门科技大学博士研究生导师)

网站编辑:宫莉

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